노동법은 초기 근대산업자본주의 시기 보편적이었던 공장제에서 사용자의 시민법적 계약자유의 행사로 인하여 열악한 근로환경에 있는 종속노동자를 보호하기 위해 최저기준을 마련하는 등으로 출발했다. 현대 자본주의사회에 들어서면서부터 완벽한 보호법체계로서 최저기준의 체계화(개별적 노동관계법)와 노사자율을 통한 대등한 거래질서의 체계화(집단적 노사관계법)로 구축됐다.

21세기 세계화와 글로벌화가 전개되면서 일국의 기업이 폐쇄적 단위에서 개방적 단위로 경쟁하게 되고 이에 따라 기업의 경쟁이 폐쇄된 일개국가 단위가 아니라 열려진 세계단위로 전개됨에 따라 치열한 기업경쟁이 시작되었고, 근로자도 공장제 근로자뿐만 아니라 개인의 능력이 중요시되는 전문직 근로자들이 등장하기 시작했다. 이러한 노동환경의 변화로 인해 각국의 기업들은 살아남기 위해 종전의 노동법상 획일적 일방적 보호 내용에 변화를 초래하게 되었고, 이와 같은 현상이 유럽에서는 유연안정성으로 불리어져 왔다.

요컨대 노동법은 경제산업구조의 변화와 기업의 경쟁양식, 그리고 근로자의 근로제공 양식의 변화에 따라 법체계나 내용에 적지 않은 변화를 동반할 수밖에 없다. 특히 오늘날 대부분의 국가가 글로벌 노동환경의 비교에서 뒤처지는 것은 경쟁력의 약화로 이어지게 되어 있기 때문에 국내의 노동법 체계나 그 내용도 글로벌 노동환경에 유의하지 않을 수 없다. 글로벌 노동환경의 변화의 성질은 종전 엄격한 노동보호 기능이 구체화 개별화되는 유연화 과정을 보이고 있고 다만 유연화에 동반되는 부작용을 안정화 기능으로 보완하는 것이라 할 수 있다.

유럽에서 전개된 유연화는 일률적 보편적인 모형이 아니라 국가마다 처한 노동규제에 따라 다른 내용1)을 가진다. 가령 네덜란드에서는 노동시장 유연성과 사회보장까지 동시에 제고하는 정책(‘99년 “유연성 및 안정성에 관한 법률(Flex-Wet)”: 유연한 고용의 촉진과 이러한 고용에 있는 근로자에 대한 최저수준의 보호 조치인 해고보호 등을 포함)으로 전개됐다. 덴마크에서 해고에 대한 보호조치가 거의 없는 낮은 수준의 고용안정과 너무 높은 수준의 실업수당(많게는 이전 임금의 90%까지 실업수당으로 지급)을 완화하는 정책으로 전개됐다.

독일의 경우는 네덜란드, 덴마크와는 달리 수량적(외부적) 기능적(내부적) 유연화 방식으로 전개되었다. 수량적 방식은 하르츠개혁 과정에서 전개된 외부노동시장의 유연화로서 해고제도 유연화, 파견근로 등 비정규직 사용의 유연화 등 노동관계법의 유연적 개선을 통한 유연화 조치를 말한다. 

기능적 방식은 획일적 규율차원에서 기업차원에서 필요한 기업내부 노동시장 유연화로서 근로시간, 임금 등의 결정에서 산업별이 아닌 개별기업 차원의 노사협정 효력의 예외적 인정과 같이 개별기업의 노사자율 영역 여지를 넓혀주는 사법부의 규율 기능 등을 말한다. 또 유연화와 더불어 전개된 독일의 안정화 방식은 노동관계법제도 개혁을 통한 고용의 유지 및 창출과 사회보장이 공존하는 사회보장제도 개혁과 유연화에 수반되는 비정규직에 대한 공정한 보상인 차별금지 강화 등의 조치를 말한다.

이상과 같이 기업 간 경쟁이 글로벌화 됨에 따라 글로벌 노동환경이 기업경쟁력에 상당한 영향을 미치고 이에 따라 종전 노동환경을 경쟁력에 부합하도록 개선하는 조치가 유연화로 전개되었다.

노동규제의 유연화는 근로자 권리에 적지 않은 영향을 주고 있으므로 유럽국가 특히 독일에서는 강한 유연화 추진과 더불어 필요한 보완적 조치로서 안정화도 추진되고 있다.

요컨대 오늘날 노동법 변화의 경향은 유연화를 필수적으로 하되 유연화에 수반되는 보완적 안정화 조치도 동반되고 있는데, 즉 입구는 여는 방식의 유연화로, 과정과 출구에서는 공정보상의 안정화 체계로 표현될 수 있다.

우리나라 노동관련 법제도가 글로벌 노동환경에 비추어 상대적으로 규제가 심한 사례로 거론되는 내용이 적지 않아 글로벌 노동환경에 비해 기업경쟁력은 물론 고용에도 적지 않은 부정적 영향을 주는 것으로 평가되고 있다.

노동규제가 엄격한 평가를 받고 있음에도 불구하고 국내 노동기준 실태를 보면 안정화가 절실하게 필요로 하는 부분도 여전히 잔존하고 있는 부분별 분절된 노동실태를 보여 주고 있다.

국내 노동규제는 글로벌 노동기준 환경과 괴리되는 것으로 판단되는 대표 사례를 파견근로자 허용 업무 규제, 짧은 탄력적 근로시간 규제, 파업기간 중 대체근로 금지 등 수량적 외부적 경직 요소, 연공임금체계, 취업규칙 불이익변경 경직성, 사내도급 불법파견 판단 판례, 채용 후 전면적 해고보호 규제 등 기능적 내부적 경직 요소를 모두 안고 있는 여건으로 분석되고 있다.

특히 최근 국내 노동환경 규제는 명백히 글로벌 노동환경과 괴리된 경직적 요소에도 불구하고 비정규직의 정규직화, 가능한 해고를 어렵게 하는 제도, 근로시간과 임금이 하는 기능을 고려하지 않는 획일적 단축과 임금 범위 판단 등으로 근로자보호 위주의 규제 입법이 국회 등 정치권에 의해 홍수처럼 쏟아져 내리고 있는 실정 하에 있다.

이 때문에 노동개혁이라는 명분에도 불구하고 유연성 요소보다는 안정적 요소가 더 많이 강조되고 이마저도 처리가 불투명한 전망에 있고, 입법부 계류 규제입법은 헤아릴 수 없을 정도로 쌓여 있어 규제 가능성만 전망된다.

오늘날 선진국에서도 노동법제도 유연화는 일방적 획일적 유연화가 아니라 개별화나 자율적 결정 여지 등 구체적 유연화 경향으로 평가될 수 있는데, 국내의 규제는 대부분 강행적 획일적 규제 기능으로 이어져오고 있다.

근로기준법과 같이 강행적 획일적 노동법제도는 전근로자 근로조건의 최저기준을 안정적으로 확보할 수 있다는 측면에서 미숙련 근로자까지 보호의 범위로 포섭 안정화 한다는 장점이 있다.

그러나 국내 노동시장 여건의 특수성 때문에 강행적 획일적 노동법제도가 공정한 결과를 가져오기 보다는 의도치 않은 부작용을 초래하는 것이 많다. 예컨대 임금체계와 같이 우량부문에서 최저기준이 확보됨에도 불구하고 강행적 효력을 가진 근로기준법의 조건 때문에 최저기준 이상의 기준이 담보되는 결과 노동법이 추구하는 공정한 보상의 균형이 훼손되는 단점도 있음에 유의할 필요가 있다. 

구체적으로, 이에 해당하는 사례가 바로 통상임금제도인데, 분명 통상임금제도 자체는 근로자의 통상의 최저수준의 임금이 보장되도록 하는 취지를 가지지만, 최근 정기상여금의 통상임금 산입 소송의 결과 정기상여금이 많은 대기업 공기업의 정규직 통상임금이 확대되는 바람에 상여금이 없는 중소기업 정규직과 비정규직의 통상임금과 공정성에 부정적 기능을 한다.2)

파업 시 대체근로 금지와 취업규칙 불이익변경의 어려움도 국내 노동시장 여건의 특성에 많은 영향을 받고 있는 것으로 판단된다. 가령 정년연장이나 임금협상 시 대기업 공기업 유노조 부문은 파업 시 대체근로 금지로 강력한 임금인상 교섭력을 유지하고3) 정년연장과 같은 경우 취업규칙 불이익변경 동의 가능성도 거의 없기 때문에 연공식 임금수준이 그대로 상승하게 될 것으로 보인다. 

그러나 중소기업 영세노조 내지 무노조 부문은 비록 파업 시 대체근로가 금지되어 있더라도 이것이 근로자단체의 임금인상 교섭력으로 이어지기 어렵고, 정년연장의 경우에도 연공성이 옅기 때문에 추가 임금상승분이 거의 없을 것으로 판단된다. 요컨대 획일적 노동규제 기능이 대기업 공기업 유노조 부문에 대해 작용하는 것과 중소기업 영세노조나 무노조 부분 간에 현격한 격차를 초래할 가능성을 높이는 기능으로 나타날 수 있다.

종전의 노동법체계는 언제나 취업은 있었지만 열악한 근로조건에 대응하는 것이라고 한다면, 오늘날 노동법체계는 최저기준 이상의 취업에 대한 보호 보다는 최저기준의 적용을 받는 고용창출에 대응하는 것으로 되어야 한다. 현대노동법체계는 더 이상 취업자에 대한 보호기능만 하는 것이 아니라 미취업자가 고용에 진입할 수 있도록 취업자가 아닌 미취업자를 포함한 국민일반의 후생의 증진에 도움에 되는 노동시장 기능에 주안점을 두어야 하고, 이것이 글로벌 경향이라 할 수 있다.

특히 국내노동시장의 여건에 비추면 일부 대기업 공기업의 우월적인 근로조건 보호를 위한 노동법적 기능보다는 실업이나 근로에 대한 공정한 보상기능이 중요하다. 청년실업자들과 비정규직 등 상대적으로 열악한 여건에 있는 근로자들에 대한 공정한 보상은 대기업 등 우월적인 근로조건에 대한 양보가 없이는 불가능하다는 실태도 인정되어야 하고, 이에 터 잡은 고용정책이 필요하다.

오늘날 글로벌 노동환경 중 하나는 인력활용의 유연성 부족은 경쟁력 하락으로 이어지고 고용창출 동력에도 도움이 되지 않는 것으로 평가되고 있다. 특히 근로자파견제도 규제 중 파견근로 허용을 원칙 금지 예외 허용이라는 법체계로 채택하는 사례는 거의 없다.

파견사업주에 대한 국가적 기준인 허가 요건 등을 구비한 경우 파견근로는 원칙적으로 허용하되 대신 파견근로자에 대한 차별금지 등과 같은 공정한 보상을 도모하는 것이 고용창출과 공정노동에 부합하는 것이다.

특히 현행 파견근로자에 대한 차별금지 및 차별시정 절차는 근로자 자신의 구제신청, 차별 시정신청 판정 결과인 시정명령의 유사업무 종사자에 확대, 근로감독관에 의한 차별시정 감독에 따른 차별시정 권고 및 시정절차 돌입 결정(파견근로자 보호 등에 관한 법률 제21조~제21조의3) 등으로 비교적 완벽한 제도를 구축하고 있으므로 이에 대한 활발한 활용을 통한 공정노동시장 구축이 필요하다.

만일 근로기준법이 달성하고자 하는 경제적 의미의 최저기준4)이 담보되는 기능이 작용될 경우 적어도 경제적 최저수준을 넘어서는 내용에 대해서는 노사간 자율로 처리할 수 있도록 열린 기준을 설정할 수 있는 제도가 필요하다. 이 경우 노사 간 자율로 처리하는 것에 문제가 있는 경우에는 근로감독을 통해 공정성이 담보될 수 있도록 하는 체계 구축이 필요하다.

이를 구체적으로 적용하자면, 정기상여금의 통상임금 해당성과 같은 일률적 획일적 기준의 적용은 가뜩이나 심한 대중소기업간 임금 격차 실태를 더욱 심화시키는 등 국내 노동시장을 더욱 왜곡시키는 방향으로 갈 가능성 높다. 따라서 임금지급주기인 매월 지급되는 정기성과 일률성 그리고 고정성을 요건으로 현행 통상임금 기준을 유지하더라도 매월이라는 임금지급주기를 넘어서는 기타 금품에 대해서는 노사 간 자율로 통상임금 여부를 정할 수 있도록 열어두는 것이 필요하다.5) 만일 이 경우 노사 간 자율로 통상임금을 지나치게 배제하는 사례의 경우 엄격한 근로감독을 통해 공정한 기준이 될 수 있도록 하는 체계 구축이 필요하다.

연장근로, 야간근로, 휴일근로에 대한 할증임금 규제에 대해 이를 일률적 획일적으로 중복하여 인정하는 경우 주요 글로벌 노동환경기준(통상 25%로 출발, 노사 자율로 정하는 사례도 많음)에 비해 지나치게 높고,6) 국내 노동시장 여건을 고려하면 가산 효과가 높은 대기업의 장시간 근로를 유발하여 중소기업과 임금격차로 이어지고 있다.

초과근로 시 필요최소한의 가산수당은 법률로 정하되 그밖에 중복되는 가산수당이나 휴일근로수당 등의 경우 노사간 자율로 정할 수 있도록 열어두는 법체계 구축이 필요하다. 구체적으로, 1주 최초 연장근로시간(현행법상 주 12시간이내)에 대해서는 25% 내외로 하고, 연장근로가 일정수준 가중되거나 야간근로 내지 휴일근로시에는 노사 간 자율(또는 50%)로 정할 수 있도록 하는 법체계 구축 검토 필요하다.

  

현행법은 파업 시 내부인력을 동원한 대체근로만 허용되고 외부인력을 동원하는 형식의 대체근로가 금지되고(노동조합 및 노동관계조정법 제43조), 이는 글로벌 경향과 괴리되는 대표적 사례로 적시되고 있다. 파업 시 대체근로 금지는 주로 지불능력이 높은 우량 대기업 등에서 공정 대등한 교섭력을 헤치는 것으로서 생산성과 무관한 고임금인상 등을 초래하는 것으로 파악되고 있다.

근로자의 파업권은 이미 헌법적 근거를 통해 파업행위에 대한 불이익처우 금지(노동조합 및 노동관계조정법 제81조1호·5호, 제82조)와 민형사상 손해배상 책임(동법 제3조, 제4조) 등을 통해 충분히 보호되고 있다. 파업 시 대체근로 금지는 근로자 파업권 보호를 뛰어넘어 집단적 노사자치에서 근로자집단에게 유리하게 하는 불공정 기능을 하는 것이다.

글로벌 경향에도 부합하지 않고 실질적으로도 노사자율 운영에서 불균형적 기능을 하는 대체근로 금지 규정을 폐지하여 집단적 노사자율의 가능성을 높일 필요가 있다. 다만 대체근로 투입으로 인해 파업에 참여하였던 근로자들의 복직의 지연이나 기타 법적 책임 추궁 등과 같은 부당노동행위에 대해서는 치밀하게 대응 조치하는 것을 통해 공정한 파업문화가 구축되도록 할 필요가 있다.

현행법제도의 운영으로 노동시장이 지나치게 경직되어 고용에 도움이 되지 못하는 제도는 사법부에 의한 제도의 긍정적 적극적 운용을 통해 달성할 수도 있다. 가령 현행법상 취업규칙의 불이익변경 시 근로자집단의 과반수 동의를 얻도록 하는 근로기준법 제94조1항 단서 규정으로 60세 정년연장 의무 시행에도 불구하고 연장된 고용기간 동안 연공임금 상승을 안고만 가야되는 문제가 발생하고, 이 때문에 임금피크제 등을 둘러싼 갈등이 제기되었다. 

그러나 정년연장으로 생산성과 괴리된 연공임금 상승으로 인하여 기업의 장기적 경쟁력 약화 문제와 국민후생 증진의 차원에서 청년고용난 가중 등을 고려하면 정년연장기에 대한 임금피크제 도입은 그간 사법부 해석인 사회통념상 합리성론 방식7)으로 근로자집단의 동의가 없더라도 정년연장기의 임금피크제 효력을 인정하는 방향으로 발전시킬 수 있다.

무엇보다도 60세 정년연장 의무화 과정에서 임금경쟁력과 신규고용난 가중 등의 혼란을 겪고 있고, 게다가 향후 고령화 진행정도에 비추어 65세 정년연장 의무화 제기 가능성이 매우 높다는 정치적 여건을 고려하면8) 법제도의 개선의 어려움으로 달성할 수 없는 문제를 사법부의 적극적 해석을 통한 기능적 유연성 담보 기능도 필요하다.

글로벌 선진경제국가의 노동입법은 이미 1980년대후반부터 과거의 획일적 일률적 종속노동 보호 중심에서 발현된 원칙적 금지 규제에서 기업경쟁력 및 고용창출 동력 확보 등을 이유로 원칙 허용, 예외 금지라는 정책으로 전환하였다. 국내에서는 여전히 원칙 금지, 예외 허용이라는 파견근로 허용업무, 파업 시 대체근로 금지 등이 글로벌 선진경제국가에서는 원칙 허용, 예외 금지로 되었고, 파업시 대체근로 금지 법제는 선진자본주의국가 노동입법사에서 발견되지 않는 입법이다.

노동법체계가 일국의 폐쇄적 공장제 근로 시스템으로부터 글로벌 개방적 선진 근로 시스템으로 변화함에 따라 최저기준 보호라는 원칙적 규제 기능으로부터 개별화와 노사 간 자율에 기초한 규제 기능으로 바뀌어야 한다. 특히 대기업 공기업과 중소기업간 임금격차 등이 심한 국내 노동시장의 여건 하에서 현행노동법체계와 같은 획일적인 보호 기능은 대기업의 고용난과 중소기업의 인력난 등으로 대변되는 모순을 해결하기가 어려우므로 전체적으로 고용량을 늘릴 수 있도록 국민후생의 증진을 목표로 한 노동법체계 변화가 필요하다.

국민후생의 증진에 이바지 할 수 있도록 수량적 법제도 개편으로는 파견근로 허용 및 차별시정, 파업시 대체근로 허용, 기타 노사 자율적 결정 허용 확대 등으로, 기능적 개편은 취업규칙 불이익변경 시 근로자집단의 동의를 얻지 않아도 효력이 인정되도록 사회통념상 합리성 해석의 전향적 확대 등이 필요하다. /이상희 한국산업기술대 지식융합학부 교수

1) Ute Klammer(독일 경제사회연구소 연구원), Flexicurity : 독일의 관점에서 본 유럽의 유연안정성 모델, 국제노동브리프 2003.11-12월호, 2003.12, 62~64쪽 참조.

2) 변양규/우광호, 통상임금 범위 확대와 임금격차, KERI Brief 14-00, 한국경제연구원, 2016.3

3) 종전부터 파업시 대체근로 금지 등이 대기업 유노조 부문의 노사 간 교섭력의 불균형을 초래하여 임금체계 개편을 어렵게 한다는 지적은 지식경제부, 임금체계 개편방안에 관한 연구(정책연구보고서, 한국산업기술대 이상희), 116쪽, 2010.12

4) 현행근로기준법의 내용과 기능이 최저기준인지 표준기준인지에 대한 논의도 제기되고 있다. (구)노동부, 근로기준제도 선진화 방안(연구기관: 한국노동연구원), 2003.9, 269쪽이하

5) 박지순, 통상임금에 관한 입법정책적 과제, 한반도 선진화재단 정책토론회 발제문, 2014.5, 18쪽

6) 우리나라 가산수당이 일본에 비해 훨씬 높게 산정된다는 비교분석은 이상희/변양규, 통상임금·근로시간단축 등 노동정책 이슈와 우리나라 임금경쟁력 검토, KERI Brief 14-03, 2014.3, 5-8쪽.

7) 대법원 2015. 8. 13. 선고 2012다43522 판결 등. 고용상 연령 차별금지 및 고령자 고용촉진에 관한 법률 제19조의2 제①항: 제19조제1항(정년60세의무화 규정)에 따라 정년을 연장하는 사업 또는 사업장의 사업주와 근로자의 과반수로 조직된 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다)은 그 사업 또는 사업장의 여건에 따라 임금체계 개편 등 필요한 조치를 하여야 한다는 규정은 정년연장시 임금피크제 등이 사법부에 의한 사회통념상 합리성 인정의 적극적 해석 기반으로 될 수도 있다.

8) 기획재정부 국가노후준비위원회 보도자료, 2016.12.29., 100세시대, 전국민 대상 노후준비지원 본격 실시 -베이비붐 세대 801만명 노후진단, 상담, 교육서비스 우선 실시, 정년조정, 연령차별 고용관행 개선 등 중장년 고용 확대 방안 논의 본격화-를 통해 65세 정년연장 준비를 시사하고 있다. 

(이 글은 지난 9일 자유경제원이 주최한 '법체계의 근본적인 개혁이 필요하다: 규제우선 제도에서 자유우선 제도로' 세미나에서 이상희 한국산업기술대 지식융합학부 교수가 발표한 발제문 전문이다.)