▲ 김기수 자유와통일을향한변호사연대 변호사

불법 집회 및 시위자 집단의 민형사 책임

1. 불법 집회 및 시위의 개념

집회 및 시위에 관한 법률 제16조(주최자의 준수 사항)는 집회 또는 시위의 주최자는 집회 또는 시위에 있어서의 질서를 유지하여야 하고, 집회 또는 시위의 주최자는 제1항에 따른 질서를 유지할 수 없으면 그 집회 또는 시위의 종결(종결)을 선언하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 집회 또는 시위의 주최자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다고 명시적으로 규정하고 있다.

① 총포, 폭발물, 도검(도검), 철봉, 곤봉, 돌덩이 등 다른 사람의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 수 있는 기구(기구)를 휴대하거나 사용하는 행위 또는 다른 사람에게 이를 휴대하게 하거나 사용하게 하는 행위

② 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 질서를 문란하게 하는 행위

③ 신고한 목적, 일시, 장소, 방법 등의 범위를 뚜렷이 벗어나는 행위

제17조 제2항은 질서유지인은 제16조제4항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있으며, 제18조 제1항은 집회나 시위에 참가하는 자는 주최자 및 질서유지인의 질서 유지를 위한 지시에 따라야 한다고 규정하고, 제2항은 집회나 시위에 참가하는 자는 제16조제4항제1호 및 제2호에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다고 규정하고 있다.

집시법 제20조(집회 또는 시위의 해산)는 관할경찰관서장은 질서를 유지할 수 없는 집회 또는 시위, 교통질서에유지에 위험을 명백하게 초래할 집회 및 시위에 해당하는 집회 또는 시위에 대하여는 상당한 시간 이내에 자진(자진) 해산할 것을 요청하고 이에 따르지 아니하면 해산(해산)을 명할 수 있다고 규정한다.

집회참가자는 경찰서장의 해산명령이 있을 경우 지체없이 해산하여야 한다고 집시법이 해산의무를 부여하고 있다.

▲ 14일 광화문 광장에서 발생한 불법폭력시위 과정에서 차량을 파괴하는 행위는 위에서 살펴본 바와 같이 한 지역의 사회적 평온을 저해하는 소요행위다./사진=한국대학생포럼

단순히 허용소음치 이상의 소음을 발생시키는 집회의 경우나 타인의 영업을 방해하는 정도일 경우에는 민사책임만 거론될 수 있거나 형법상의 교통방해죄로 의율될 수 있을 것이다. 그러나 집회 및 시위의 방법이 폭행, 협박, 손괴, 방화 등의 행위를 포함하고 타인의 생명을 해칠 정도에 이른다면 이는 형법상 특수공무집행방해 내지는 형법상의 소요죄1), 다중불해산죄2)에 해당된다고 할 것이다.

구체적으로 차량에 대한 방화행위는 소요죄, 현주건조물방화죄3)로 의율하여 처벌하여야 범죄행위이다.

집회 및 시위가 폭력, 타인 및 공무원의 생명을 위협하거나 신체에 해를 끼칠 정도에 해당되는 경우 단순한 민법상의 불법행위개념을 넘어서 형사처벌이 검토되어야 한다.

2. 소요죄의 성립

소요죄는 다중이 집합하여 폭행, 협박, 손괴행위를 함으로써 성립하는 행위이다. 다중의 집합을 요건으로 하는 필요적 공범이며 집단범죄이다.

소요죄의 보호법익은 공공의 안전이며 위험범으로서 실제 피해발생여부와는 상관이 없다. 다중의 폭행, 협박, 손괴가 어떤 지역의 평온을 해하는 정도에 이르면 기수에 이르게 된다는 것이 다수설이다.

다중의 범위에 대해서는 규범적 기준으로 지역의 안정을 해할 정도의 인원수를 요함으로서 충분하며 행위자의 수 뿐 아니라 행위지의 행위성질, 흉기, 집단의 목적과 시기 등으로 종합적으로 고려한다.

지역의 변란을 목적으로 하거나 정부타도, ‘청와대진격’ 등의 깃발 등으로 소요죄의 성립여부를 충분히 판단할 수 있다. 소요죄로 의율할 경우 공동정범, 간접정범이론 등 형법이론에 따른 입증책임부담이 사실상 경감되어 불법시위 가담자에 대한 처벌을 위한 수사가 원활할 것으로 판단된다.

소요죄로 의율하는 경우는 거의 없고 공무집행방해, 교통방해죄로 의율하고 처단하는 경우가 대부분이어서 국가 형사소추권의 약화를 초래한다. 소요죄로 의율하더라도 현장에서 벗어나 있는 시위지휘부 역시 형법상 공법규정을 적용하여 처벌이 가능하다. 최근 발생한 시위사태의 경우 각 가담자들 사이에 ‘소요에 대한 인식’ 또는 ‘고의’를 입증하기에 충분하다고 판단이 됩니다.

3. 불법 집회 및 시위에 대한 진압과 정당행위

경찰관은 공공의 안녕질서유지와 함께 국민의 생명, 신체 및 재산의 대한 손해가 발생하지 않도록 적절한 조치를 취할 의무가 있으나 공무원의 직무집행이 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니라고 할 것이며, 불법시위를 진압하는 경찰관들의 직무집행이 법령에 위반한 것이라고 하기 위하여는 그 시위진압이 불필요하거나 또는 불법시위의 태양 및 시위 장소의 상황 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용에 비추어 시위진압의 계속 수행 내지 그 방법 등이 현저히 합리성을 결하여 이를 위법하다고 평가할 수 있는 경우이어야 할 것이다.4)

촛불집회가 불법집회 또는 시위로서 피고(경찰)가 진압해야 할 대상이고 원고들을 비롯한 눕자 행동단이 경찰의 진입시도를 방해하고 있었다 하더라도 경찰로서는 최대한 안전하고 평화로운 방법으로 시위진압을 하여 시위진압 과정에서 타인의 생명과 신체에 불필요한 위해를 가하는 사태가 발생하지 않도록 하여야 할 의무가 있고 또한 경찰장구의 사용은 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에 필요한 한도 내에서 이루어져야 함에도 불구하고(경찰관직무집행법 제10조의2 제1항) 피고 소속의 경찰들은 별다른 저항 없이 소극적으로 도로에 누워있던 원고들을 비롯한 눕자 행동단을 상대로 방패로 내리찍고 곤봉을 휘두르며 발로 밟아 원고들에게 상해를 가하였는바 이는 예측되는 피해의 위험성에 비추어 시위진압의 방법이 현저하게 합리성을 결하였다고 할 것이어서 피고 소속의 경찰들은 직무집행 중의 위법한 행위로 인하여 원고들에게 손해를 입혔다고 인정되므로 피고는 원고들에게 그 손해를 배상할 책임이 있다.5)

▲ 집회참가자는 경찰서장의 해산명령이 있을 경우 지체없이 해산하여야 한다고 집시법이 해산의무를 부여하고 있다. 하지만 지난 14일 광화문 광장 앞에서의 불법폭력 시위대는 그 의무를 따르지 않았다./사진=연합뉴스

집시법상으로는 해산명령을 내릴 수 있음과 이에 대한 복종의무를 부과하고는 있지만 구체적으로 집회나 시위를 해산하는 구체적 방법에 대한 규정이나 이에 불복하는 자에 대한 처벌규정은 없다. 따라서 형사처벌에 해당되는 범죄행위로 현행범체포, 또 행정상 즉시강제의 방법이 동원되는 것이다.

결국 이 과정에서 정당한 공권력의 발동에 이어 불법행위를 하고 있거나 공공기물을 파손하는 행위를 하는 자에 대한 제지행위로 인하여 결과적으로 불법행위자, 범죄를 저지르는 자가 상해를 입었다고 하더라도 이는 정당행위, 또는 정당방위로서 위법성이 조각된다고 하여야 할 것이다.

형법 제20조 소정의 사회상규에 위배되지 아니하는 행위라 함은 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여 있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하고, 어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단되어야 하므로, 정당행위가 인정되려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익의 법익 균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다(대법원 2006.04.27. 선고 2003도4735 판결).

최근 발생한 폭력시위 과정에서 차량을 손괴하는 행위는 위에서 살펴본 바와 같이 한 지역의 사회적 평온을 저해하는 소요행위로서 그러한 행위를 저지할 동기나 목적의 정당성이 있으며, 물대포는 통상 인명을 살상용이 아니므로 수단의 상당성이 있으며 물대표로 인하여 침해될 법익으로 예상되는 것은 불법시위자들의 의사에 반한 해산이고 보호법익은 한 지역의 공공의 평온이 우월한 보호법익이며 물대표를 사용하지 않을 경우 차벽 등이 무너져 제3의 물리적 충돌이 예상되는 긴급성이었으며 달리 다른 수단으로는 저지할 방법이 없었던 점에 비추어 본다면 정당행위 및 정당방위의 요건은 충족된다고 하여야 할 것이다. /김기수 자유와통일을향한변호사연대 변호사