▲ 이헌 변호사/시민과 함께하는 변호사들 공동대표

지난 18일 세월호 시위에 관하여 시위를 주도한 시민단체는 경찰이 경찰버스로 차벽을 설치한 것은 헌법재판소가 2011. 6. 30. 선고한 2009헌마406 결정을 내세워 위헌이라고 주장한다고 합니다.

그러나 이 헌재의 결정은 그 대리인이 민변 소속의 변호사이기는 하지만, 집회나 시위를 주최하거나 참가하는 측이 아니라 일반시민이 청구인으로서 경찰청장이 2009. 6. 3. 경찰버스들로 서울특별시 서울광장을 둘러싸 통행을 제지한 행위가 청구인들의 거주·이전의 자유 등을 제한하는지 여부에 관한 헌법소원 사건에 관한 것이었습니다.

그 결정의 요지는 다음과 같습니다.
1. 거주·이전의 자유는 거주지나 체류지라고 볼 만한 정도로 생활과 밀접한 연관을 갖는 장소를 선택하고 변경하는 행위를 보호하는 기본권인바, 이 사건에서 서울광장이 청구인들의 생활형성의 중심지인 거주지나 체류지에 해당한다고 할 수 없고, 서울광장에 출입하고 통행하는 행위가 그 장소를 중심으로 생활을 형성해 나가는 행위에 속한다고 볼 수도 없으므로 청구인들의 거주·이전의 자유가 제한되었다고 할 수 없다.

2. 이 사건 통행제지행위는 서울광장에서 개최될 여지가 있는 일체의 집회를 금지하고 일반시민들의 통행조차 금지하는 전면적이고 광범위하며 극단적인 조치이므로 집회의 조건부 허용이나 개별적 집회의 금지나 해산으로는 방지할 수 없는 급박하고 명백하며 중대한 위험이 있는 경우에 한하여 비로소 취할 수 있는 거의 마지막 수단에 해당한다.

서울광장 주변에 노무현 전 대통령을 추모하는 사람들이 많이 모여 있었다거나 일부 시민들이 서울광장 인근에서 불법적인 폭력행위를 저지른 바 있다고 하더라도 그것만으로 폭력행위일로부터 4일 후까지 이러한 조치를 그대로 유지해야 할 급박하고 명백한 불법·폭력 집회나 시위의 위험성이 있었다고 할 수 없으므로 이 사건 통행제지행위는 당시 상황에 비추어 필요최소한의 조치였다고 보기 어렵고, 가사 전면적이고 광범위한 집회방지조치를 취할 필요성이 있었다고 하더라도, 서울광장에의 출입을 완전히 통제하는 경우 일반시민들의 통행이나 여가·문화 활동 등의 이용까지 제한 되므로 서울광장의 몇 군데라도 통로를 개설하여 통제 하에 출입 하게 하거나 대규모의 불법ㆍ폭력 집회가 행해질 가능성이 적은 시간대라든지 서울광장 인근 건물에의 출근이나 왕래가 많은 오전 시간대에는 일부 통제를 푸는 등 시민들의 통행이나 여가·문화활동에 과도한 제한을 초래하지 않으면서도 목적을 상당 부분 달성할 수 있는 수단이나 방법을 고려하였어야 함에도 불구하고 모든 시민의 통행을 전면적으로 제지한 것은 침해의 최소성을 충족한다고 할 수 없다.

▲ 지난 18일 세월호 1주기 광화문 집회에서 태극기를 불태우고 있는 시위대./MBC 캡처

또한 대규모의 불법·폭력 집회나 시위를 막아 시민들의 생명·신체와 재산을 보호한다는 공익은 중요한 것이지만, 당시의 상황에 비추어 볼 때 이러한 공익의 존재 여부나 그 실현 효과는 다소 가상적이고 추상적인 것이라고 볼 여지도 있고, 비교적 덜 제한적인 수단에 의하여도 상당 부분 달성될 수 있었던 것으로 보여 일반 시민들이 입은 실질적이고 현존하는 불이익에 비하여 결코 크다고 단정하기 어려우므로 법익의 균형성 요건도 충족하였다고 할 수 없다.

따라서 이 사건 통행제지행위는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 일반적 행동자유권을 침해한 것이다.

한편 이 결정에서는 경찰의 차벽 설치가 일반시민인 청구인들에 대하여 거주이전의 자유를 침해한다고 볼 수 없고, 청구인들이 주장하는 공물이용권도 포괄적 자유권인 행복추구권에 포함된다고 할 수 없다고 판단하였습니다. 다만 일반 공중에게 개방된 장소인 서울광장을 개별적으로 통행하거나 서울광장에서 여가활동이나 문화활동을 하는 청구인들의 일반적 행동자유권이 침해된다고 판단하였으나, 이는 당시 시위를 주도하거나 참여하는 단체 등의 집회,시위의 자유가 침해된다는 판단은 결코 아닌 것입니다.

이에 시위를 주도하거나 참여하는 세월호 유가족측이나 시민단체 등이 경찰의 차벽 설치가 집회ㆍ시위의 자유 등 기본권이 침해된 것처럼 이 헌재의 결정을 내세워 위헌이라는 식의 주장을 하는 것은 헌재의 결정을 왜곡하는 것이라고 아니할 수 없습니다.

야간시위에 관하여 헌재는 2014. 4. 24. “시위는 다수인의 집단적인 행동을 수반한다는 점에서 개인적인 의사표현의 경우보다 공공의 안녕질서 등과 마찰을 빚을 가능성이 크고, 일반적으로 집회나 옥외집회보다 공공의 안녕질서, 법적 평화 및 타인의 평온에 미치는 영향이 크다. 또한 야간이라는 특수한 시간적 상황은 시민들의 평온이 강하게 요청되는 시간대로, 시위 참가자 입장에서도 주간보다 감성적으로 민감해지거나 합리적 판단력, 자제력이 낮아질 가능성이 있다. 나아가 야간의 시위는 주간의 시위보다 질서를 유지시키기가 어렵고, 예기치 못한 폭력적 돌발상황이 발생하여도 대응이 어렵다”고 판단하였습니다(2011헌가29 결정).

따라서 청와대로 가자고 하면서 도로를 점거하는 시위대를 저지하기 위한 지난 18일의 경찰 차벽 설치는 급박하고 명백하며 중대한 위험이 있는 경우에 한하여 비로소 취할 수 있는 경찰의 마지막 수단으로서 적법하고도 타당한 조치라고 할 것입니다. 이에 시위를 주도한 측에서 이번 경찰의 차벽 설치가 공권력을 남용하였다거나 차벽의 설치요건에 위배되엇다고 주장하는 것은 그 들의 일방적 주장일 뿐이고, 오히려 야간의 도심지에서 발생한 불법ㆍ폭력시위에 대하여 경찰관직무집행법 제10조의2이 정하는 ‘경찰봉’이나 제10조의3이 정하는 ‘최루탄’ 등의 사용으로 엄정하게 공권력을 집행하였어야 하는 일입니다,

얼마전 문재인 새정치민주연합 대표가 참여정부 당시 성완종에 대한 두차례 특별사면에 관하여 헌법 제79조에 대통령의 권한이 명백하게 규정된 사면권을 법무부의 권한에 속하므로 당시 민정수석비서관이나 대통령 비서실장인 자신과는 무관하다고 주장하는 것이 치졸한 법리왜곡이라고 보는 바와 같이, 이번 경찰 차벽에 대한 세월호 시위 주도측의 주장도 이에 상응할 정도의 치졸한 법리왜곡이고 오로지 정권타도만을 의도하는 정치적 목적을 드러낸 것이라고 아니할 수 없습니다. /이헌 변호사 시민과 함께하는 변호사들 공동대표